法律的毕业论文【五篇】


毕业论文 2024-01-08 17:05:03 毕业论文
[摘要]法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。以下是为大家整理的法律的毕业论文【五篇】,欢迎品鉴!

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法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。以下是为大家整理的法律的毕业论文【五篇】,欢迎品鉴!

第1篇: 法律的毕业论文

独立董事的法律责任及其免除

[摘要]独立董事制度为上市公司必建的制度,然而独立董事所承担的法律责任却常被人们忽视,我国对此在法律规制上也比较欠缺。本文依据国家有关法律法规规章,运用法学原理,借鉴国外成果的经验,结合我国的实际,比较详细地分析了独立董事的民事责任,及独立董事法律责任的免除,并对构建独立董事免责机制提出了建议。

    [关键词]  独立董事  民事责任  免责

一、独立董事概述

二、独立董事的法律责任

三、独立董事法律责任的免除

绪     论

独立董事制度是公司治理结构的一个重要组成部分。在英、美等国“一元制”的公司治理结构中,直接在董事会下设独立董事,以便加强对经营者的监督。不仅如此,一些实行“二元制”的国家,如韩国和日本,在东南亚金融危机以后,为了完善公司治理结构,也引入了独立董事制度。

在我国,由于在公司治理结构模式中存在 “一股独大”和国有股权虚置问题,而监事会形同虚设,内部人控制严重,导致了大股东对中小股东利益的侵害。为了完善我国的公司治理结构,2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2002年《上市公司治理准则》的第三章第五节和2005年第三次修改的《中华人民共和国公司法》第四章第五节对上市公司组织结构的特别规定都强调在我国的上市公司中必须设立独立董事。虽然有法律明确规定上市公司必须设立独立董事,但对于如何完善独立董事制度却没有作出细致的规定。要使独立董事充分发挥其功能作用,达到设置独立董事之初衷,就必须建立健全配套的法律责任规范和免责机制。因此,本文就我国立法现状,并借鉴国外对独立董事的法律责任及其免除的有关规定进行研究探讨。

一、独立董事概述

(一)独立董事的涵义

根据我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。美国的独立董事是指不曾是企业及下属企业的员工;不是企业员工的亲属;不为企业提供服务;不任职于为企业提供重要服务的机构;只从企业领取董事报酬,无其他利益关系。英国对独立董事的规定为:绝大多数的非执行董事应独立于管理阶层,且与企业无利害关系。加拿大规定了董事的独立性是指独立于管理阶层且拥有独立判断能力。新加坡规定:如果在特定情况下,董事所涉及的关系不会影响其进行独立判断,就可视其为独立董事。各国对独立董事的定义虽不一样,但其所要表达的含义是一致的:独立董事是那些独立于管理层,除了收取费用和少量持股外,与公司没有任何可能严重影响其作出独立客观判断的关系,具有完全意志,代表公司全体股东和公司整体利益的董事。

独立董事有时被称为外部董事或非执行董事,事实上,这几个概念是不能完全等同的,内部董事、外部董事是北美常用的称谓。执行董事、非执行董事则多为英国和英联邦国家使用。内部董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员,也称执行董事。外部董事是相对于内部董事而言,一般指非本企业的职工与管理人员而出任公司的董事。外部董事又分为灰色董事和独立董事两大类。灰色董事有时也称作“灰色的外部人”,是指除供职于董事会而与管理层相联系外,还与管理层有着个人的和经济利益上的联系的外部董事。而独立董事除供职于董事会外,与公司管理层不存在其他联系。由此可知,外部董事包括独立董事,但并不一定是独立董事,也可以说独立的外部董事或独立的非执行董事才是真正意义上的独立董事。

独立性是独立董事的本质所在,也是区别于其他董事的根本所在。如何判断独立董事的独立性,成为独立董事最基本的界定。美国律师公会规定:只要董事不参与经营管理,与公司或经营者没有任何重要的业务或专业联系,才可以被认为是独立的。3我认为独立董事的独立性具体表现在:经济地位上的独立。独立董事不能与所任职的公司有经济联系或业务往来,自身利益不能与公司利益发生冲突,只从公司领取董事报酬,无其他利益关系,这避免了独立董事在工作中受经济利益的影响而有违职责。法律人格的独立。独立董事由股东大会选举产生,独立于公司的股东、董事会和管理层,作为全体股东的合法权益代表,享有对董事会决议的表决权和监督权。基于人格独立的要求独立董事与所任职的公司不能存在任何可能影响其进行独立判断的关系,如与公司的高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系、雇佣关系、业务关系等。

(二) 独立董事的职责

独立董事首先要履行一般董事的职责,其次还要履行独立董事的特别职责,以增强董事会的独立性。其特别职能主要有以下几个方面:第一,对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这是在上市公司设立独立董事的首要目的。我国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论。”同时也赋予了独立董事独立聘请外部审计机构和咨询机构的特别职权。第二,就公司的发展战略,关键人员的任免聘用,内部董事、高级管理人员的业绩、薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。第三,为公司带来多样化的思维,向董事会提供专业化的信息、知识等方面的支持,提高董事会决策的科学性。第四,保护中小投资者的利益。引进独立董事,将形成对大股东权力的有力制约,以保障中小股东的利益。4

    在我国上市公司中,独立董事在公司董事会中所占比例仅为1/3,在很大程度上阻碍了独立董事职权的有效行使。独立董事在董事会决策上无法占据主要地位,而当独立董事的意见与公司不统一时,法律只规定必须对外披露,而无其他实质有效的具体措施来发挥独立董事作用,实属遗憾。

二、独立董事的法律责任

独立董事的责任是指独立董事对自己违反法定义务(注意义务和诚信忠实义务) 所必须承担的法律责任。明确独立董事的法律责任有助于促使独立董事积极履行其义务,实现独立董事在公司治理中的监督功能。

(一)独立董事法律责任的种类

独立董事的责任种类可从不同角度作不同划分:第一,从责任形式上来看,有民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指独立董事违反其民事义务如注意义务、忠实义务、特别义务而必须承担赔偿责任。我国《公司法》第150条规定,董事、监视、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。在《公司法》第十二章法律责任中,对董事包括独立董事所要承担的行政责任作出了规定。至于刑事责任,我国《公司法》只作原则性的规定:“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”其具体罪名在《刑法》中作了详细规定。第二,从违反义务的内容来看,有独立董事违反注意义务的责任,违反忠实义务的责任和违反特定义务的责任。

(二)独立董事的民事责任

    独立董事的民事责任主要是指独立董事因未履行职责或不当履行职责,给公司、股东及第三人造成损失,所应承担的赔偿责任。独立董事民事责任依据被侵害主体不同,分对公司的责任和对第三人的责任。民事责任相较于行政及刑事责任,重在补偿,也只有民事责任可对受害人的损失予以充分的补救,尤其是损失赔偿责任可有效地控制不法行为人,预防、遏制违法违规行为的发生,更好地保护公司和股东的利益。5

1.独立董事对公司的责任

董事与公司之间是建立在信赖基础之上的,它们之间的关系在不同法系国家有不同的说法。英美法系国家主张公司与董事之间的关系是代理和信托关系。大陆法系国家一般根据本国公司法规定主张公司与董事之间是委任关系,其中委托人使公司,受认人是董事,委托标的是公司财产的管理与经营。我国属大陆法系国家,有着传统的大陆法习惯,因此我国大多数学者都认为引用委任关系说明公司与董事关系比较符合中国人的习惯与传统。6独立董事的职能不同于一般董事,独立董事行使监督权,与公司之间的关系仍可视为一种委任关系,但委任标的为公司财产的管理与监督。

董事对公司责任的性质。

由于注意义务是董事必须谨慎、尽力履行职务的义务,因此当董事违反其向公司应负的善管义务给公司带来损害时,可根据民法上的一般原则承担委任合同的不履行而引起的损害赔偿责任。在董事违反忠实义务时,一方面董事违反忠实义务的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为,因而董事应向公司承担债务不履行责任。另一方面,上述行为如果侵害了公司的合法权利,此时董事又应向公司承担侵权责任。在这种情况下,若仅认为是违约行为,则不利于对公司和股东权益的保护。故有学者指出,“虽然董事和公司的关系是一种委任关系,但是,董事致公司以损害并不限于受任人不履行债务这一种行为。有时,董事也可以因其侵权行为而使公司遭受损失。这样,董事赔偿责任的单一性质就被多元性质所代替了。”7基于此,可认为董事在违反忠实义务时产生向公司承担的债务不履行责任与侵权行为责任的竞合,公司可以选择对自己有利的法律依据。考虑到董事地位的重要性,许多国家的商法对董事的责任都另行规定。《日本商法》第266条第1款规定了董事的特别的连带责任,《韩国商法》第399条第2款也规定了懂事的连带责任。这些责任是无法用委任合同来说明的,可以看作是商法上的董事责任的特别规定。8

结合董事对公司的责任,独立董事对公司的责任可归结为:因合同不履行而承担的责任;因侵权行为而承担的责任;因商法、公司法特别规定而承担的责任。

我国独立董事对公司责任的具体内容:

决策责任,独立董事参与董事会决议而产生的责任。根据我国《公司法》第113条第2款规定,董事应当对董事会的决议承担责任。也就是说,如果董事会的决议违法违规,给公司造成严重损失的,参与决议的独立董事应对公司负连带赔偿责任。本条规定是独立董事应承担的民事责任的一个主要方面,但它只明确了董事对公司承担的民事赔偿责任,并未涉及是否应对股东及第三人承担赔偿责任问题。

违法违规责任,独立董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。如果独立董事不履行职责或履职越权,给公司、投资者或国家财产造成损失的,也应承担相应的赔偿责任。

内幕交易责任。独立董事属于上市公司高级管理人员,因其履行职务,可能知悉公司内幕消息,就应列为《证券法》上内幕交易的主体。独立董事泄露内幕信息而给公司或者投资者造成的损害,应当承担《证券法》规定相应的法律责任。

竞业禁止责任。独立董事违反竞业禁止的义务,自营或者为他人经营与其所任职的公司相同或相类似的业务,将其非法所得收入归公司所有,并由公司或监管部门给予相应的处分。

收受贿赂的责任。独立董事利用职权收受贿赂、其他非法收入或侵占公司资产,没收违法所得,责令退还公司资产,构成犯罪的,要移交司法机关处理。

披露虚假信息的责任。独立董事在其签署信息披露的法律文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等,致使投资者在证券交易中遭受损失的,要同上市公司一起承担连带赔偿责任。最高人民法院依据我国《民法通则》、《证券法》、《公司法》、《民事诉讼法》等法律法规的规定,制定了审理因虚假陈述引发的民事赔偿案件的司法解释,对董事的归责作了具体规定。

2.独立董事对第三人的责任

董事与公司外的第三人(股东及债权人)并无法律关系,只是在董事侵害第三人的合法权益时,第三人可以依照民法中关于侵权行为的一般规定追究董事的侵权责任。但是,为了更好地保护第三人免于遭受董事不法行为的侵害,不少国家商法公司法均另外规定了董事对第三人的责任。《日本商法》第266条之3规定,董事在职务履行过程中,故意或者因重大过失给第三人造成损害时,与其他的董事、监事一起对第三人承担连带赔偿责任。另外,给第三人造成损害,不仅仅是指董事的行为直接给第三人造成损害的情况,还包括因懈怠任务给公司造成损害而间接致使第三人受到损害的情况。9 意大利《民法典》第2394条第1款规定:“董事对公司债权人承担因未履行假扣押公司资产完整的固有义务而生的一切责任。”10 在我国《公司法》中并未规定董事对股东以外的第三人所负的责任,但我国《证券法》第69条明确规定发行人和证券公司的董事在有虚假陈述或有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失的情形下可以直接向投资者承担责任。《海南特区股份公司条例》也规定:“董事执行职务有重大过错,致使第三人受到损害,应当与公司承担连带赔偿责任。”11

借鉴各国及我国公司法律有关董事对第三人的责任的规定,可将独立董事对第三人责任分为特别法定责任及一般侵权责任。我认为关于独立董事对第三人责任的规定应该扩大到公司法,而且要规定独立董事直接和间接致使第三人受到损害的情况。

3.独立董事责任的追究

当董事违反了注意义务或忠实义务给公司带来损失时,就要承担相应的赔偿责任。参照各国立法例,公司对董事责任的追究,一般包括公司直接追究董事责任和股东代表诉讼两种途径。

公司作为权利主体,在董事拒绝向公司承担责任时,应当根据股东大会决议提起诉讼。但由于公司是法人,其权利能力和行为能力必须通过公司的机关来行使,由谁代表公司提起对董事的诉讼?对此,各国公司法有不同的规定。德国、美国等大多数国家规定,董事会作为公司的法定业务执行机关,有权代表公司行使对董事的诉讼。我国台湾地区规定,公司与董事之间的诉讼应由监察人代表公司,股东会也得选代表参与诉讼。《日本商法》规定公司对董事或董事对公司提起诉讼时,监事在诉讼中代表公司。我国《公司法》没有对此作直接规定,但根据其中第152条可以认为,监事会是代表公司行使对董事提起诉讼的权利机关。虽然独立董事与监事会的职能存在某些重合之处,12但两者处于不同的公司组织机关中,独立董事违反其法定义务时,也应当由监事会代表公司对独立董事提起诉讼。

股东代表诉讼是指董事对公司应负责任而公司怠于追诉时,由股东为公司提起追究董事责任的诉讼。13各国普遍规定在公司怠于追究董事责任时,具备法定资格的股东可以依法行使代表诉讼提起权,即赋予股东实现公司权利的途径,通过提起股东代表诉讼追究董事对公司的损害赔偿责任。但是股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度,制度设计不当将可能直接影响公司经营健全、稳定的发展。因此,应当在有效防止股东滥用代表诉讼提诉权的同时,又充分发挥其在经营监督方面的作用是十分重要的。

            三、独立董事法律责任的免除

(一)国内外有关独立董事法律责任免除的规制

独立董事法律责任的免除主要是指追究独立董事民事法律责任时在一些特殊的情况下独立董事可以减轻或免予承担法律责任,行政责任和刑事责任是不能够免除的。

各国公司法对董事免除民事责任的规定不同,而这些规定同样适用于独立董事。英美法系国家主要采用经营判断原则,它主张董事在审理公司事务时,如果所作出的决议是基于合理的资料,采取的措施也是适当的,即便此种决议对公司造成的损害是严重的、灾难性的,董事也不对公司承担责任。14《日本商法》规定,董事对公司的责任,非经全体股东同意,不得免除。但因发生与公司交易行为而产生的责任,经全部有表决权股份的2/3以上多数同意可以免除。对于董事违反法令或章程的行为,如果该董事履行职务是基于善意且没有重大过失,可以免除一定限额的责任。由日本商法看来,董事责任的免除主要是由股东决定,但不能免除董事的全部责任。也就是说不管董事是基于何种原因的过失都必须为他的行为负上一定的责任而不能一概不管。日本对独立董事责任免除的规定,可以避免独立董事因为过失导致发生损害公司利益行为而承担过重的责任,也有助于吸引人们担任独立董事并发挥其积极性。

我国关于独立董事的免责条款目前只有《公司法》进行了说明:参与决议的董事对公司负赔偿责任,但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。但是该条文对于独立董事的免责规定得过于简单,单一的条款不能涵盖免责的各个方面,既不利于保护公司及股东的利益也忽视了独立董事利益的保护。

(二)对于构建我国的免责机制的看法及建议

一旦全面建立了有关股东诉讼制度的诉讼程序和司法解释等民事损害赔偿机制,就应同时建立相应的董事责任免除等方面的法规,以确保双方利益都能得到保障。在独立董事责任日益强化的情况下,如果没有建立相应的责任免除机制,往往会使得独立董事感觉履职与承担责任压力太大,抑制其工作积极性与创新精神的发挥。就此笔者对构建我国免责机制提出以下几点看法及建议:

1. 独立董事违反诚信忠实义务的责任不得免除。忠实义务是独立董事应履行的最基本的义务,是对独立董事原则性的要求。如果独立董事违反这一原则性要求,必须承担责任且不得免除。

2.上市公司故意欺诈、故意隐瞒重大事实,而独立董事已尽职尽责而不能发现的,可以免除责任。独立董事作为董事会的独立成员,不直接参与公司的经营与管理,因此对于公司或董事有意隐瞒而已尽其职权范围内的注意义务,可以免予承担责任。

3.独立董事的法律责任可因股东大会决议而免除。公司法的基本规则为“大多数规则”,独立董事对公司的法律责任可经公司2/3股东的同意由公司股东大会作出决议免除责任。美国公司法规定,董事责任还可因董事会决议而免除。我认为这一点在我国不可行,因为我国独立董事制度还不完善,如果独立董事的责任可经由董事会决议而免除,那么就容易腐蚀独立董事,无法确保独立董事的独立性,这样也就失去了设立独立董事制度之目的。

4. 如果独立董事的过失行为是基于善意、合理实施而使公司遭受损害,对于独立董事非故意的过失责任应只作适当的免除,但不得完全免除。这样有利于适度规范独立董事履职行为,不因可以免责而不承担任何责任。

5.如果独立董事仅因较为轻微的疏忽,而导致其终身收入都难以承担的高额赔偿责任,势必会抑制独立董事工作的积极性与创新性,从而也不利于公司及股东,因此应当导入独立董事责任保险补偿机制,在一定程度上避免独立董事承担过重的责任,保障独立董事的利益。

结论

综上所述,我国有独立董事制度成长的土壤,但是独立董事制度仍然是要经过不断的理论论证和实践完善才能够茁壮成长。独立董事的法律责任是独立董事制度建设中不可或缺的一部分,我国对如何确定独立董事的法律责任、如何问责及怎样免责,尚处于理论研究方面还未上升到法律层次。通过此次毕业论文的写作和相关理论的学习,笔者得出以下结论:

1、独立董事制度必须通过专门的立法来进行规范,专门的立法才可能详尽细致的完善独立董事的各个方面;

2、独立董事法律责任中应以民事责任为主,因为只有民事责任才能给受损方以实质的补偿,行政责任及刑事责任只是起到制裁威吓作用,并不能弥补受损方因独立董事的行为而造成的损失;

3、第三人应成为独立董事民事法律责任的对象;

4、免责机制必须完善,但不能轻易免除所有责任。

参考文献:

[1] 段从清著.《独立董事制度研究》[M].人民出版社.2004年版.

[2] 张忠野著.《公司治理的法理学研究》[M].北京大学出版社.2006年版.

[3] 蔡元庆著.《董事的经营责任研究》[M].法律出版社.2006年版.

[4] 何廷玲著.《我国上市公司独立董事制度研究》[M].西南师范大学出版社.2006年版.

[5] 马更新著.《独立董事制度研究》[M].知识产权出版社.2004年版.

[6] 赵志刚著.《公司治理法律问题研究》[M].中国检察出版社.2005年版.

[7] 赵旭东主编.《上市公司董事责任与出发》[M].中国法制出版社.2004年版.

[8] 黄来纪、布井千博、鞠卫峰主编.《中日公司法比较研究》[M].上海社会科学院出版社.2004年版.

[9] 陈建勋.《试论董事民事责任的免除》[J] .载《公司法评论》.2005年第2辑.

[10] 陶光辉.《独立董事的义务与责任归制》[J].载《公司法律报告》.2006年第3卷.

[11] 孙敬水.《论我国独立董事与监事会的关系架构》[J].载《江西社会科学》.2002年第9期.

第2篇: 法律的毕业论文

法律英语毕业论文

           

               

                    法律英语毕业论文

一、通过内容阅读教学实现工具性与人文性目标的统一

在心理学意义上,阅读是读者对由视觉输入的语言文字符号的信息进行解码,获取作者想表达的信息的活动,这一活动是一个心理过程,影响作者对信息进行解码的,是读者已有的经验,也就是图式。由此而言,阅读就是读者看到作者的符号信息,然后比照自己的大脑中的图式,从而形成自己对于作者符号信息的理解。显然,理解的关键在于读者是否具有与作者所表达信息相同的图式。在此意义上,阅读即是基于已有图式理解文本内容。如何帮助学生建构理解阅读文本所需的图式,显然是阅读教学的重要任务之一,而任何一篇英语阅读材料都是由语言图式和内容图式构成的。语言图式是指词汇、语法、篇章结构等方面的语言知识,内容图式则是指语篇的意义(价值取向、情感态度)与文化内涵。影响阅读的首先是语言图式,但最终是内容图式,而内容阅读教学即是引导学生通过阅读理解文本的语言图式和内容图式的教学,正因为此,内容阅读教学在当今全球阅读教学研究中受到广泛重视。[3]

(一)通过内容阅读教学实现英语课程的工具性目标

英语课程的工具性目标要求英语阅读教学“培养学生通过英语课程掌握基本的英语语言知识,发展英语听、说、读、写技能,初步形成用英语与他人交流的能力,进一步促进思维能力的发展,为今后继续学习英语和用英语学习其他相关科学文化知识奠定基础”[1]。这些目标都需要通过引导学生建构阅读文本的语言图式而实现。

任何阅读理解都首先需要对阅读文本进行理解,而这需要对文本的语词、语句、语篇进行阅读理解,内容阅读教学也是如此。理解文本、建构语言图式,当然需要进行必要的语词、语法、语篇结构的教学,也需要进行相关的阅读理解技能的教学,理解语句、语句之间的联系、语段之间的联系,都可以培养学生的思维能力。

内容阅读教学还强调英语之外的其他相关学科的科学文化知识的阅读理解。联合国教科文组织所属的国际图书馆联合会长期倡导多学科、跨学科的阅读。该机构2007年发布了指导开展跨学科阅读实践的建议报告,2011年再度发布了强调通过多学科的阅读提升学生的综合素养的报告。[4]21世纪伊始,美国教育部就开展了“概念导向的阅读(Concept-oriented Reading)”大型项目,这一项目由美国教育部的教育科学研究所主持,把美国3~9年级的阅读和科学课程整合起来进行阅读教学项目,这一项目目前正在美国一些中小学广泛开展。

显然,内容阅读教学可以通过开展对阅读语篇的理解进行词汇、语法、语篇等语言知识的教学,以及阅

           

               

                    读技能的教学、思维能力的教学和其他科学文化知识的教学,从而实现英语课程的工具性目标。

(二)通过内容阅读教学实现英语课程的人文性目标

英语课程的人文性目标要求“英语教学承担着提高学生综合人文素养的任务,即学生通过英语课程能够开阔视野,丰富生活经历,形成跨文化意识,增强爱国主义精神,发展创新能力,形成良好的品格和正确的人生观与价值观”[1]。这些目标都需要通过引导学生建构阅读文本的内容图式而实现。

对于内容阅读教学的早期研究则是源于内容图式对于阅读理解的影响。早在1987年,着名英语教育专家Patricia Carrell就在外语教育着名期刊TESOL Quarterly上发表Content and Formal Schemata in ESL Reading一文,介绍了她组织开展的一项阅读实验,其结论是:对于阅读理解,内容图式的影响远远大于形式图式(即语言图式)。[5]

内容阅读教学不仅仅引导学生理解文本,更要求开展对于阅读文本内容,尤其是文本所表达的价值取向、情感态度、文化内涵的分析、讨论,由此引导学生建构相应的内容图式,从而培养学生的理解文本的价值取向、情感态度和文化内涵的能力,并基于此而提升学生的综合人文素养,实现英语课程的人文性目标。

(三)通过内容阅读教学实现工具性与人文性目标的统一

国内外对于内容阅读的学术研究达成这样的共识:内容阅读教学要求教师在进行阅读教学时,不仅关注阅读技能的培养、对文本信息的获取,引导学生建构阅读文本的语言图式,更要引导学生理解文本内容,引导学生建构阅读文本的内容图式。此即,内容阅读教学可以首先通过理解文本,进行相关的词汇、语法、语篇等语言知识教学,进行阅读技能教学,进行基于语句、语句之间联系、语段之间联系的思维教学。同时,内容阅读教学可以在学生理解文本之后,引导学生展开对于文本的价值取向、情感态度、文化内容的分析、讨论等。显然,内容阅读可以实现英语课程的工具性与人文性目标的统一。在教学中,教师可根据教学内容的特征、学生的水平,进行工具性与人文性教学目标的整合统一,或者以语法、词汇等语言图式的建构为主,或者以价值取向、文化内容等内容图式的建构为主,或者二者都予以强调。

我国当前的英语阅读教学存在主要关注词汇、语法、语篇等语言知识教学,很少关注基于阅读文本发展学生思维能力,而对于文本的价值取向、情感态度、文化内容的分析、讨论则更少。这就更加要求我们在英语教学中着力开展内容阅读教学,引导学生在建构语言图式的同时,建构文本的内容图式。

二、内容阅读教学设计的基础

开展内容阅读教学,首先要

           

               

                    求教师要树立明确的内容阅读教学意识,在进行阅读教学时,既要设定引导学生通过阅读文本建构相应的语言图式的教学目标,更要设定引导学生理解阅读文本的内容,建构相应的内容图式的教学目标,从而通过内容阅读教学实现工具性与人文性目标的统一。

开展内容阅读教学,还要求教师认真分析把握阅读文本的内容特性,尤其是文本的价值取向、作者的情感态度、文本的文化内涵等。任何一篇阅读文本都必然呈现着文本的内容,表达着作者的写作意图,教师在分析阅读文本,尤其是作为课文的阅读文本时,一定要广泛了解作者背景,深刻理解文本内容,准确把握作者写作意图,不要只是把课文当做呈现语法的语言材料。只有这样,教师才能真正引导学生读懂阅读文本,尤其是课文。对于阅读文本的内容图式,我们还可以采用批判性话语分析,进行深度的理解与分析。在具体的分析中,我们可以通过回答以下问题进行深度把握:What opinions/facts/examples/terms did the author mention in the passage? For what purpose(s)did the author present these opinions/facts/examples/terms in the passage? What is the climax of the story? For what purpose(s)did the author present this climax/turning point? For what purpose(s)did the author write this passage? For what purpose(s)did the author write this passage in this way?等等。

开展内容阅读教学,还要求教师自身具有较为广泛的内容图式,对阅读文本有着较为敏锐的理解、感知与认知。这就要求教师进行广泛的阅读,不断丰富自己的内容图式,从而更加合理地开展内容阅读教学。

论文电话:189********

电子邮箱:lunwen021@163.com

第3篇: 法律的毕业论文

关于我国参与构建反恐国际

合作法律机制的研究

严潇              

摘 要:

自20世纪30年代首次恐怖主义劫机事件在秘鲁发生以来,全球各地的恐怖主义袭击对各国的政治、经济、科学文化与社会发展,普通民众的人身财产安全造成了极大的危害,打击恐怖主义也逐渐纳入我国与各国之间合作与磋商的重要国家安全战略之中,而国际化反恐斗争中最基本则在于从立法层面上加强我国与各国,与各政府间组织的反恐国际合作。我国当前反恐立法单一,缺乏系统性和完备性,配套立法还不完善,在未来难以有效地同恐怖主义犯罪作斗争。因此制定我国的反恐基本法与反恐配套法,构建“以反恐法为基本法、各单行法为配套法;以反恐基本法为主导、诸法配合”的立法格局,加深政府间组织以及区域非政府间组织关于反恐立法技术发展的合作,是我国未来反恐立法的现实选择。

关键词:恐怖主义犯罪;国际反恐合作;反恐立法机制

 

Abstract:

Since the 1930s terrorist hijackings first occurred in Peru.The political,economic,scientific and cultual and social development,personal and property safety of ordinary people because of terrorist activities around the world caused great harms.Also becoming part of our fight against terrorism and cooperation and consultation between countries important national security strategies.From the legislative level,to reinforce our cooperation with States,intergovernment organizations and international cooperation against terrorism is an international struggle against terrorism in the most basic.Our county’s current anti-terrorism legislations are incomplete.Supporting legislations are imperfect and those are difficult to effectively fight crime and terrorism in the future.Therefore,creating the basic development of China’s anti-terrorism laws and anti-terrorism package laws,construction of the legislation pattern such as anti-terrorism laws for the basic laws,a single law for the support of the laws,to the basic law as the leading anti-terrorism,all phenomena with it.Enhanceing inter-governmental organization and regional non-governmental organizations on counter-terrorism legislation and technological development cooperation,counter-terrorism legsilation is the reality of China’s future options.

Keywords:

The crime of terrorism;The international cooperation against terrorism;The machanism of anti-terrorism legislation

随着经济全球化和网络国际法的发展以及国内外矛盾斗争尖锐化,宗教信仰的对立造成恐怖主义犯罪逐渐演变成国际恐怖主义活动,恐怖主义犯罪的活动空间更加广阔,其危害社会稳定发展的负面影响也不断加深,它威胁国家领土完整,破坏民族团结和社会的安定,影响中国经济的健康发展,也影响中国和其他国家的关系,因此仅凭一国或一地区封闭式的反恐行动难以根除此类极端犯罪,需要不断完善我国与他国或政府间组织关于反恐法律机制构建的合作。“国际反恐合作成为世界各国的共同选择,而法律体制的对接和司法实务的合作,是国际反恐合作的前提和应有之义。”

一、 国际社会关于反恐立法体系发展概述

(一) 联合国反恐国际合作的立法实践

2001年,时任联合国秘书长安南在全球打击恐怖主义部长会议上指出,打击恐怖主义斗争必须以各国签署、批准和执行联合国现有的l2个反恐公约为开端,这12个反恐公约为:

1、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》,此公约由国际民航组织于1963年9月14日在东京国际航空法会议上签订,同年12月4日生效。已有100多个国家参加这个公约。签订这个公约的目的是为了统一国际飞行中在飞机上发生劫持等非法暴力行为的处理原则。为此,公约对航空器内的犯罪行动,包括对航空器内违反刑法的罪行以及危害航空器及其所载人员或财产的安全、危害良好秩序和纪律的行为管辖问题作了规定。

2、1970年在海牙签署的《关于制止非法劫持航空器的公约》,公约规定了劫持飞机是一种严重犯罪,对于劫机罪犯的处理办法是:要么引渡,要么按罪犯所在国的法律起诉判刑。

3、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》1971年在加拿大的蒙特利尔召开的航空法外交会议上签订,1973年1月26日生效,已有144个国家参加,公约共有16条。它是在《海牙公约》基础上,进一步对防止危害干涉、破坏和损坏民用航空安全的各种非法行为作为规定。

4、1973年在纽约签署的《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》,再次强调国际法上关于应受国际保护人员的不可侵犯与应受特别保护以及国家在这方面所负义务的规则的极度重要性,对恐怖主义犯罪作出以概括加介绍性条款列举形式的定义;要求缔约国将恐怖主义犯罪包括在可引渡罪行之列;要求缔约国开展国际合作;要求缔约国保护嫌疑犯的权利。

5、1979年在纽约签署的《反对劫持人质国际公约》;重申《联合国宪章》和《关于各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》以及大会其他有关决议所阐明的各国人民的平等权利和自决原则,考虑到劫持人质是引起国际社会严重关切的罪行,按照本公约的规定,对任何犯劫持人质罪行者必须予以起诉或引渡,深信迫切需要在各国之间发展国际合作。

6、1980年在维也纳签署的《关于核材料的实质保护公约》;该公约各缔约国,确认一切国家有权为和平目的发展和利用核能,并合法享有和平利用核能所可能产生的潜有利益,深信有必要促进和平利用核能方面的国际合作,希望防止非法取得和使用核材料所可能引起的危险, 深信与核材料有关的犯罪行为引起严重关注,因此亟需采取适当有效的措施。

7、1988年在蒙特利尔签署的《制止在未国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》,将危害国际民用航空机场安全的暴力行为宣布为一种国际犯罪。

8、1988年在罗马签署的《制止危害民用航海安全的非法行为公约》,制定了公约适用范围,管辖事宜,犯罪特征及各方主要责任。

9、1988年在罗马签署的《制止危及大陆架固定平台安全的非法行为议定书》;

10、1991年在蒙特利尔签署的《关于在可塑炸药中加添识别剂以便侦测的公约》

11、《制止恐怖主义爆炸国际公约》,该公约已于2001年5月23日生效,它扩大和改进了国际法律合作机制,强调遵守国际主权平等和领土完整,不干涉别国内政等国

际法基本原则。

12、1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,该公约运用法律手段通过国际合作来挫败恐怖组织的经济实力,通过打击恐怖主义的外围犯罪,来影响和控制、打击国际恐怖主义犯罪;对恐怖主义犯罪作出以概括加介绍性条款列举形式的定义;要求缔约国对公约所列的犯罪行使管辖权;要求缔约国开展国际合作;规定缔约国的金融机构和从事金融交易的其他行业的责任与义务;要求缔约国保障犯罪嫌疑人、被告人权利。

(二)我国周边国家及政府间组织反恐国际合作的立法实践

1.2003年签订的《关于修订欧洲制止恐怖主义公约的议定书》是对《欧洲制止恐怖主义公约》的修改,其中最主要的修改的内容是关于对恐怖主义犯罪的定义,将原先以介绍性条款阐述的恐怖主义行为修改为已经缔结的的公约范围内的犯罪。

2.2005年签订的《欧洲理事会预防恐怖主义公约》的主要内容有:恐怖主义犯罪的定义是指公约附录所列的条约之一所界定的罪行,此外还包括煽动公众实施恐怖主义、为恐怖主义招募和为恐怖主义训练的行为界定为罪行:要求缔约国对恐怖主义犯罪采取必要的预防措施,其中包括预防领域的国际合作:要求缔约国在国内法律中将公约中的恐怖主义行为列为犯罪,并采取必要措施,并对其进行管辖;要求缔约国保护、补偿和支持恐怖主义受害者;要求缔约国对犯罪调查信息中的事实;要求缔约国就犯罪的刑事调查、形式诉讼或引渡程序相互提供国际合作:要求缔约国将恐怖主义犯罪包括在可引渡罪行之列;要求缔约国向其他缔约国提供自身获得的情报。

3、2001年亚太经合组织领导人在第9次非正式首脑会议上发表的《亚太经合组织领导人反恐声明》,2002年,中国、哈萨克斯坦共和国、吉尔吉斯斯坦共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国和乌兹别克斯坦首脑在上海签署的《打击恐怖主义、分离主义和极端主义上海公约》。这些国家或地区结成或签订的反恐联盟或公约、协议,都有效地制止或打击了该地区***的活动,为全球反恐合作提供了有益的模式。

(三)国际恐怖主义犯罪的定义问题

当今国际公约及各国立法均包含了关于“恐怖主义”及“恐怖主义犯罪”的具体列举,此种方法横向的规范了恐怖主义的基本犯罪构成,但存在漏洞,缺乏超前性,难以达到国际共识,实际适用过程中存在较多争议,不利于反恐法律机制的完善,成为反恐措施实行的一道模糊不清的“关卡”。因此关于国际恐怖主义犯罪的定义,需要以联合国为主导,区域间妥善合作,以联合国相关国际公约的原则为指导,明确“恐怖主义”及“恐怖主义犯罪”的定义,笔者认为应从犯罪主要构成入手分别规定:1、实施主体,包括个人;合法成立的组织及非法宗教组织,邪教组织;国家,从恐怖主义犯罪实际情况看,不乏部分国家及其国家机构支持、资助恐怖组织、***间接参与或直接实施暴力恐怖活动。2、犯罪手段,包括以政治,宗教,领土资源矛盾等为目的的放火、爆炸、投放危险物质、暗杀、绑架、劫机、劫船等恐怖犯罪分子常用手段,也包括了当前信息网络犯罪中大量破坏政府,国家网络秩序,发布分裂国家,煽动民族矛盾等信息造成严重影响,或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为,或利用网络虚拟性质约束公众心理,引导公众采取自杀性报复袭击等相关策划、准备,共谋、教峻从事危害社会稳定活动的行为,可结合新疆暴力恐怖犯罪和公安部认定恐怖组织和***的标准来制定包括实行行为,帮助和教唆行为以及我国刑法规定的组织行为。3、犯罪行为所产生后果,通过以上手段故意致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重犬人身伤害重伤、死亡,对公共场所、房屋或城市造成重大毁损,对公众产生恐怖心理恐吓造成严重影响,并且危害了良好区域政治,经济,文化社会的稳定发展。

二、我国参与构建反恐国际法律机制的现状

9·l1事件后至今,我国已经参加了包括《制止恐怖主义爆炸国际公约》和《打击恐怖主义、分离主义和极端主义上海公约》在内的全球性12 个反恐国际公约和1 个区域性反恐公约,此类国际反恐条约也成为我国反恐法律机制的重要组成部分,通过引入部分条约条款来弥补我国国内法的不足。

恐怖主义犯罪是一种严重的刑事犯罪,法律必须将其纳入调整范围,同时”罪刑法定”又要求对恐怖主义犯罪的打击必须遵循法治原则,因此选择通过刑法的修改来规定恐怖主义犯罪是我国反恐立法顺理成章的事情,我国关于恐怖主义犯罪的立法在内容上也主要体现在刑法中,在形式上通过修改刑法、以刑法修正案的方式立法,有利于准确、有力地打击恐怖主义犯罪活动;《刑法》在原有规定的基础上增设新的罪名(如增设资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质和编造、故意传播虚假恐怖信息罪),修订原有罪名及其罪状(如将刑法的“投毒罪”的罪状修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”,取消“非法买卖、运输核材料罪”,代之以“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”,将“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”扩展为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”等等),并逐步提高量刑幅度。鉴于与国际反恐条约衔接的需要,1992 年12 月28 日全国人大常委会通过了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,增补了劫持航空器罪。2001年最高法,最高检和公安部联合下发了《关于严厉打击恐怖犯罪活动的通知》,同年12月全国人大常委会通过了《刑法修正案( 三) 》,集中对恐怖犯罪行为进行了修改补充,根据恐怖主义活动发展的新特点,增加了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物品罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪等三个恐怖主义犯罪行为的内容,通过量刑幅度提高而加大了对恐怖主义活动的组织者、领导者、实施者的打击力度。2003年8月27日,全国人大常委会批准了关于2000年12月12日签署的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(又称《巴勒莫公约》)

综上各国际条约和国内立法的粗略总结,不难发现,国际社会中打击恐怖主义犯罪形成了共识,国际条约也不断为我国反恐立法提供有利借鉴,正如2002年《中国国防白皮书》所提出的“恐怖主义、跨国犯罪、环境恶化、毒品等非传统安全问题日趋突出,尤其是恐怖主义已对国际和地区安全构成现实威胁中国应该积极参与国际反恐怖主义合作,因此,中国政府明确提出,要建立以联合国为核心,依托地区、次地区和国家机构的全球体系来应对恐怖主义这一全球威胁。

三、我国参与构建反恐国际法律机制过程中的问题

我国《刑法》仅在几章中规定了恐怖主义犯罪的若干基本罪名,未与一般刑事犯罪相区别,且部分罪名分散于《刑法修订案》中,容易造成法律适用的不确定,和相关量刑的不严谨,反恐配套法律空白、缺乏系统性。因此,我国应以宪法和相关国际条约为渊源,制定专门反恐部门法,部分学着称之为:《反恐基本法》;从立法技术上适量借鉴联合国和其他国家的相关立法案例和法律,确定反恐怖主义犯罪的立法原则,诸如“国家主权原则”和一般刑事原则,包括近年学术界高调宣扬的“人权保障原则”,此原则有利于从法律高度提升国家,公民人权保护意识,实现保护人权和打击恐怖犯罪活动二者的平衡,人权保障原则作为惩治恐怖主义犯罪中的人权保障内容是多方面的,既有广大人民群众的人权,也有犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权益的保障问题,还有被害人的人权。只有这样,惩治恐怖主义犯罪中的人权保障才是完整的、全面的;鉴于恐怖犯罪的国际化特征及其反人类本质,还应确立“国际合作原则”,为深化国际反恐合作提供立法支持。然而,我国目前的反恐立法仍处于一种分散性的立法模式阶段,且目前我国与国际反恐立法、各国国内反恐立法各有各的规定,相互之间的衔接和协调仍然存在一定的缺陷,如对恐怖主义的罪名和量刑,都存在不同。

四、完善我国参与构建反恐国际法律机制之建议

(一)反恐立法模式转变,以综合型立法为最终目标,逐步建立由分散型立法到专门型立法的过渡;

由于恐怖活动产生原因的多样,即:根源为世界各地经济发展的不均衡,资源分布不均衡,环境现状差异大,利益不均衡;民主制度不完善,广泛民众政治参与度较低;立法的制定,法制的宣传和实施的效果性不高,难以满足各方利益,甚至部分关于恐怖主义国际合作的立法为空白,不足以敦促每个国家与国际社会反恐责任的履行;世界各国各地区民族文化的差异,文化为一民族的思想根基和精神支柱,民族文化的发展历程不同,文化繁衍出了语音,文学,宗教等等不同类型的文化,在一民族与另一民族交往的过程中既是文化的交流也是思想的交流,此种差异是要相互尊重,彼此共存,求同存异的。以上原因要求反恐国际法律机制在立法层面上从多方面考虑,适应国际新形势,制定完善反恐立法,反恐国际合作立法等专门型反恐立法模式;专门型立法模式,是不制定统一适用于各恐怖主义犯罪的反恐基本法律,而是分别就特定恐怖主义犯罪制定单行反恐法律法规,从国际反恐立法的历程可以发现,此种模式是反恐立法的过渡模式。如日本实行全方位的反恐策略,在立法上也通过建立全面的反恐法律网来达到预防、惩治恐怖主义的模式。这些法律包括《防止沙林灾害法》、《反恐特别措施法》等法律法规,还通过《自卫队法修正案》以落实反恐怖特别法。同时,采取以上措施完善反恐怖法律框架:(1)加强出入境管理及国际信息交换;(2)加强对恐怖资金及动向的把握;(3)加强重要设施的警备;(4)加强反核、生物、化学恐怖;(5)加强防范劫机;(6)加强对海外尤其是中东地区侨民的信息监控等等。①

第4篇: 法律的毕业论文

法律专业毕业论文

民事执行难问题的原因及解决的方法

       姓      名:  宋宝君                                               

学      号:  1313001263263                                                                              

学      校:  海军指挥学院                                     

        指 导 老 师:                                                      

目    录

一、我国民事执行的现状

二、民事“执行难”的危害性

(一)对当事人的损害(二)对权力机关的损害

(三)对整个社会“广普性”的损害

三、民事执行难的主要原因

(一)执行立法滞后

(二)法律意识单薄

1、公民尊重、遵守法律的意识淡薄

2、地方党政机关尊重、遵守法律的意识单薄

(三)地方保护主义干扰严重

(四)法院自身工作存在问题

1、执行体制不健全

2、执行机构和队伍存在的不足

3、执行的期限过长,导致当事人产生执行无效率的失落感

四、民事执行难问题的解决方法

(一)当事人如何解决难与收取执行款的问题

(二)制定统一的强制执行法

(三)完善法院各项工作机制

1、提高执法队伍的整体素质

2、强化执行方式改革

3、规定明确的执行时限

4、形成有效的制约与监督机制

5、充分发挥审判程序职能作用,为执行工作提供有利的前提条件

(四)培养当事人在执行中的证据意识

(五)完善民事纠纷解决机制,扩大民事纠纷解决方式

五、结语

六、参考文献

民事执行难问题的原因及解决的方法

民事执行是实现民事权利的一种法律途径。从执行行为启动的方式角度,民事执行可以分为自觉执行和强制执行。

一、我国民事执行的现状

执行难是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书,有条件执行,但由于主观、客观方面因素的存在,无法使之实现或难以实现的现象。当前“执行难”的主要表现可以概括为四句话:“被执行人难找,执行财产难查,协助执行人难求,应该执行的财产难动”。法院“执行难”是社会各界普遍关注的焦点,也是法院审判工作中存在的难点。当人民法院裁判送达当事人后,因种种原因致使该生效裁判规定的权利、义务内容难以实现。

民事执行是实现民事权利的一种法律途径。从执行行为启动的方式角度,民事执行可以分为自觉执行和强制执行。前者是被执行人在生效的法律文书所规定的期限内主动执行的行为,是民事诉讼终结前的一种正常程序状态,具有成本低、效率高的特点;后者是被执行人在生效的法律文书所规定的期限届满后经申请执行人启动执行申请程序之后的一种被动执行行为,是民事诉讼终结前的一种非正常程序状态,需要付出比自觉执行更高的成本,是不自觉执行的法律后果。一般来说,法治化程度越高的国家,其自觉执行案件在整个民事执行案件中所占的比例应越大。然而,就我国目前的民事执行现状来说,尽管法治在不断向前推进,但自觉执行率并不尽如人意,给执行工作带来诸多不便,是造成“执行难”社会现象的重要因素。

二、民事“执行难”的危害性

在法治国家里,法律乃是一国的最高行为规范。一方面,能否确保法律得到有效执行是衡量一个政府治理国家事务能力的最重要的尺度,所以法律得不到执行应视为政府的莫大耻辱;另一方面,国民是否遵守法律也是区分一个国家,一个民族文明与野蛮的分水岭,因此不执行法律判决有损国家和民族的整体形象。

生效法律判决得不到有效执行的危害性的后果必然是法律白条越来越多和应对失措。事实证明,法律判决得不到有效执行的危害性是多方面的和多层次的。

(一)对当事人的损害

法律判决得不到执行对当事人来说不仅是有案件表的或案值的量度的直接损失,还包括以下几方面的损失:第一,讨债的直接成本;第二,因讨债而影响其他活动的“机会损失”;第三,因浪费时间和精力产生的疲劳和厌烦,已经因目标实现不了情绪失落等形成的精神损害。

(二)对权力机关的损害

对权力机关而言,不仅因人们指责执法机关效率低下而受到损害,还包括:第一,因败诉方拒绝执行判决,执法机关的权威和尊严受到的损害,同时也损害了司法公正和法院的形象;第二,受到腐败无能的怀疑和责难;第三,整个权力机关面临监督不力的责难;第四,对法律的不信任会转嫁为对党和政府的失望。

(三)对整个社会“广普性”的损害

在市场经济条件下,每个自然人或法人的经济角色是多重的,他可能是债权人,又可能是债务人。如果他作为债权人的 权利得不到保护,就很难指望他会心悦诚服的承担债务人的义务,于是赖债就会向传染病一样很快蔓延,甚至会引发恶性暴力事件,影响社会稳定的大局。

由此可见,法院执行工作不仅是一个法律问题,也是一个社会问题,解决得不好,将直接影响国家改革、发展、稳定的政治局面。

三、民事执行难的主要原因

(一)执行立法滞后

执行工作目前主要依靠民事诉讼法和最高人民法院关于执行工作的规定开展。而民事诉讼法中,关于执行的条文仅有三十多条,如此少的容量必然导致规定过于原则化,缺乏操作性,也必然导致强制执行制度的不完备和执行中的无法可依。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》也是规定的少且原则性的多,确定性的内容少,对一些问题并没有作出具体详细的规定和有效的措施。如对执行当事人,协助执行人和执行程序一些环节上缺乏法律约束力,对干涉、阻挠、妨碍法院执行工作的行为,没有规定明确的处罚措施,对执行措施,执行方式,执行期限,申请人举证,执行协助,拒不履行的制裁,也尚需具体明确的规定和完善。

总的来说,现行的执行立法的效率精神乏弱,没有认识到执行工作与审判工作相比所具有的特殊性,有关的执行规范还不能满足提高执行工作效率的需要。目前,我国尚未制定出一部较完善的强制执行法!而多年来,全国法院有待执行的案件不少于二、三百万件,而且情况千差万别,所以,把执行程序规范作为民事诉讼法的部分,这种立法体例本身就限制了执行规范的完善。尽管现在有些相关的规定和司法解释,但仍未改变内容过于概括,原则抽象,可操作性差的状况,立法滞后是造成执行难的不可忽视的原因。

(二)法律意识单薄

1、公民尊重、遵守法律的意识淡薄

突出表现在:不少有履行能力的被执行人采取拖、赖、躲、逃等手段违法阻碍、抗拒执行;相当一部分被执行人无视法律尊严,有的甚至围攻、殴打执行人员,对执行人员进行非法拘禁,毁损执行公务车辆等。

2、地方党政机关尊重、遵守法律的意识单薄

我国人治的理念深厚,有几千年的封建历史,法治自古弱于人治。而且地方党政机关为了提高自己的政绩,对那些属于地方政府主要财源和利税大户的骨干企业给予重点保护,所以常常以权压法,以言代法,非法干预司法执行工作。

(三)地方保护主义干扰严重

当前我国的法院和法官的管理体制还存在一些问题,法院隶属于地方,由地方人民代表大会选举产生,对其负责,受其监督,法院直接受地方党委的领导,在用人方面应经其核准同意,法院经费由地方财政直接拨与,在财物上受制约,地方法院还不是“国家设在地方的法院”而是地方的法院,执行工作在某些方面确实很难摆脱地方和部门的干扰。而且区域经济的存在决定了当地的经济状况与其利益直接相关,也与当地老百姓的切身利益密不可分。而当地领导也自然要维护当地的利益。地方法院的人、财、物都属于地方,它不受地方的敢于是不可能的,保护地方利益也在所难免。一些地方和部门的领导干部法制观念淡薄,无视社会主义法制统一和尊严,滥用权力,以言代法,以权代法,肆意干涉人民法院的执行工作,案件的执行直接涉及财物的,有些地方和部门缺乏全全局观念,往往为了避免损失,保住既得利益,片面的从维护本地区本部门的经济利益出发,对法院执行工作设置种种障碍,这些都阻挠执行工作的正常发展。

(四)法院自身工作存在问题

1、执行体制不健全

人民法院的执行工作是随着近十几年来民商事案件有大量增加而发展起来的,执行工作发展之始,就没有形成一套符合执行规律的执行工作体制。其内部没有形成分权制约机制,外部没有形成整体合力,执行机构的职责、权限不清,在一定程度上加剧了执行难现象的发生。具体表现在:第一,执行机构和审判机构权责划分不明确而相互扯皮、引起争端的现象时有发生,而且还存在“重审轻执”的现象;第二,执行机构内部的执行命令权、执行实施权、执行裁决权三种权能,往往是由同一执行员统一行使,缺少有效的监督制约;第三,横向的同级执行机构之间关系松散,相互配合协调不够,相互牵制的情况经常发生;第四,纵向的上下级执行机构之间监督制约乏力、集中统一不够。

2、执行机构和队伍存在的不足

大批力量投入审判,而执行力量不足,执行案件堆积,少数执行人员无暇顾及,当事人权利迟迟得不到法院的强制保护。同时在执行工作岗位上,执行人员法律知识不熟,遇到问题不知道如何处理,往往简单地认为,执行就是拿着判决书、调解书向被执行人讨账,这是一种普遍的错误观念。执行干警综合素质不能适应执行工作的客观要求,也造成了当今的执行难。

3、执行的期限过长,导致当事人产生执行无效率的失落感

众所周知,法院办案大量的时间集中在审理,执行的期限应当比审理的期限短,当事人才没有失落感。而现在,许多案件法院都是采用简易程序的,采用三个月(简易程序)审理完毕的案件,却需要六个月才会执行完毕,明显加重了当事人的失落感。

四、民事执行难问题的解决方法

(一)当事人如何解决难与收取执行款的问题

当事人可以通过公开悬赏的方式,借助社会的力量,通过合法的途径使判决确定的权利得到实现。具体方法有以下两种:第一,悬赏他人提供被执行人的财产线索;第二,悬赏他人居中进行调解,说服债务人履行判决确定义务。

当事人在诉讼过程中或诉讼前如果发现对方当事人有转移财产、挥霍财物等逃避债务的行为时,可以向人民法院申请财产保全。根据《民事诉讼法》第92和93条的规定:人民法院在受理诉讼前或诉讼过程中,根据利害关系人或当事人的提出或申请,可对当事人的财产或争议标的物做出强制性的保护措施,以保证将来做出的判决能够得到有效的执行。

当事人可以委托代理人去申请执行及收取执行款。根据《试行规定》第18条和22条的相关规定:当事人可以委托别人代为其向人民法院申请强制执行及代为其收取执行款。这样当事人就可避免介入繁琐、复杂的执行程序。

当事人可借助司法机关将有能力执行而拒不执行的对方当事人绳之于法。根据《刑事诉讼法》第84条和《刑法》第313条的相关规定:当事人发觉被执行人有能力执行机而拒不执行的,可以向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报,对已构成犯罪的,司法机关应立案侦查,并给予刑罚处置。

(二)制定统一的强制执行法

制约执行工作的因素,无论是法院内的因素,还是法院外的因素,在法律规范层次上都有反映。要解决“执行难”的问题,应从立法的理念上去考虑。强制执行立法的滞后已经引起了理论界、司法实际部门与国家立法机关的重视。强制执行法的改革完善应当以解决实践中的“执行难”为其出发点。

我国应制定一部统一的强制执行法,规定审执分立,对执行机构和人员的法律地位、执行机构体制的建立、执行原则、执行范围、执行管理、执行程序、执行措施、执行费用的负担、协助执行义务以及妨碍执行的法律后果等问题做出具体明确的规定,使执行工作有法可依,保障执行工作的顺利进行。

(三)完善法院各项工作机制

1、提高执法队伍的整体素质

着重从下两个方面人手:第一,不断加强执行干警的思想、政治、组织、纪律,提高干警法律知识和业务技能,使其成为能胜任执行工作的全面型人才;第二,走精英化执行之路,逐步提高执行队伍建设的标准。树立新的执行理念,深化执行改革。摈弃不符合现代法治要求,制约执行工作的陈旧作法,深化执行改革,创建符合执行工作规律的新体制与新模式,包括执行体制,执行机构,执行权运行机构和执行方式与方法四个层面。

2、强化执行方式改革

加大执行工作力度,按照“全面公开、强化监督、严格规范”的要求进行执行方式改革,以取得社会各界对执行工作的理解和支持,为推动执行工作的发展,解决“执行难”问题提供新的动力。完善执行立法,加快强制执行法的出台,为执行工作提供法律依据和保障。现行的执行立法已落后于执行工作的需要,缺乏效率精神,应尽快出台强制执行法,为执行工作提供法律保障。

3、规定明确的执行时限

依现行执行制度,执行案件没有期限,而在实务中,案件在一个人手里办,短则数月,长则数年,决定执行时间长短往往取决于外在因素的干预,也许领导过问或当事人反映就能及时执结,何种案件何时结案没有统一的标准,为了杜绝这一现象,执行程序必须对执行的过程规定明确的时限。

4、形成有效的制约与监督机制

“执行难”也暴露出执行权在运行过程中的腐败现象,为此,应建立执行工作的内部制约和外部监督机制。

我国目前的监督制度还不够完善,在监督力度、标准、程序等方面规定都不具体、明确。如执行监督指上级人民法院对下级人民法院、最高人民法院对各级人民法院和专门人民法院的执行工作依法监督,发现错误应及时纠正。但是立法上并没有对错误的种类、性质、怎样纠正已发生的错误等有关问题,做出具有针对性的规定。

人民检察院作为国家法律监督机关无权对人民法院的执行工作进行监督,这无疑是人民法院负责执行工作的部分人员和领导发生腐败,进而影响司法公正的根源之一。所以,必须加强国家法律监督机关对执行权的制约和监督。 强制执行更接近行政行为,执行程序由于其强制性的特征而较少受到来自另一种公权力的干预,因此必须以强制执行救济制度来保护公民的权利。它不仅是受侵害人的一种权利,更是对执行机关的监督。

严密的内部制约机制也相当重要。要加强执行队伍建设,对执法队伍进行科学管理,严肃执行纪律,进行业务培训,提高执法水平。各级法院积极探索,将执行权分立行使,改变了过去执行权集于执行员一人的手中,易于独断专行,暗箱操作的弊端,有效地整治了乱执行的行为。

5、充分发挥审判程序职能作用,为执行工作提供有利的前提条件

审判程序是执行程序的前提和基础,执行程序是审判程序的继续和完善。由此看出审判程序与执行程序是密切联系的,充分运用审判程序的职能作用,正确引导债权人主张权利,及时采取保全措施,给以后的执行工作打下良好基础,避免重复劳动,有效遏制各种逃债、躲债行为,有利于执行工作的顺利开展。然而,现实是:在审判阶段,该做疏导工作的不做;该保全的不保全;该先予执行的不先予执行。而是以“我”只管下判,执行是下一阶段另一部门的任务为由,把案子甩在一边,随着时间的推移,也就弱化了司法权威,从而错过了案件圆满解决的良好时机。

(四)培养当事人在执行中的证据意识

审判方式改革取得丰硕成果,在举证的方式和责任分配方面,通过审判人员的指导得到较好发挥,对自己的主张,都能提供证据加以证明。而在执行程序中,要求当事人举证,有的当事人不理解,认为通过诉讼程序,民事权利义务关系已经确认,人民法院应根据已经发生效力的法律文书,强制责令义务人履行义务,不再负有举证责任。认为执行中的调查取证应当由人民法院承担。在这种情况下,人民法院应通过各种渠道加大宣传力度,引导当事人走出不承担举证责任的误区,使其明确执行中的举证是一项重要义务,是实现自己权利的有力保障。

线人举报制,是针对那些人难寻、隐匿财产的被执行人,由法院在其经常活动的场所和知情人中发展线人,要求线人对被执行人及其财产状况进行举报,对举报属实的,视其情况给予线人一定数量金钱奖励的制度。

执行公开可以保障当事人的知情权;使执行权的运行过程有透明度。执行程序应该对这些方面做出明确规定。增加执行案件的透明度,特别是通过对敏感环节的公开,减少当事人因为对法院的不信任所产生的不接受执行结果、进而抱怨法院“空调白判”、“打法律白条”的情况,使当事人能及时了解执行案件的进展情况、所遇到的困难以及法官行使权力的法律依据,争取得到当事人乃至全社会的理解与支持,树立人民法院公正司法的良好形象。

所谓被执行人财产申报制度是指被执行人在人民法院执行通知指定的期限内未能履行生效法律文书确定的义务的,应当向人民法院申报其所有的财产状况,包括动产、不动产、各种债权和其它财产权及其抵押情况等。

(五)完善民事纠纷解决机制,扩大民事纠纷解决方式

多发挥私力救济的优势,完善诉讼保障制度,减轻当事人的诉讼成本,保障当事人的基本合法权益。而我们知道,在民事案件当中,当事人采用诉讼这种方式来解决纠纷,是基于对法院的充分信任,而其诉讼目的是请求法院判令对方当事人履行一定的义务,但在现实当中法院并没有很好地保障当事人的合法权益。法院的执行并不到位,判决书就成了一纸白条,得不到有效的执行。胜诉方不但为诉讼花去了大量的金钱,还为此付出大量的精力,最终落了个判决执行不了的局面,人力、物力丧失殆尽。其实在现实当中,当事人进行诉讼不但是为了获得程序上的权利,更重要的是为了获得实体上的权益。另一方面,应当完善我国诉讼费用的收取制度,建立诉讼费用保障制度。当前我国诉讼费用一般都在案件审判前收取,执行费用在法院施行执行程序前收取。且费用收取又按诉讼标的收取,这是相当不合理的。我认为国家应该减少诉讼费用和执行费用收取或应在当事人的权益确实取得保障之后收取诉讼费用和执行费用。

五、结语

解决执行难问题是一个系统工程,是一个长期而艰巨的任务,其关键则在于强制执行程序的完善与健全。只要我们根本转变“重审轻执”的观念,正确认识执行程序的价值,加强执行立法,健全执行机制,相信我们一定能够解决“执行难”的问题,执行工作必定会走出困境。总之,要克服执行难,必须处理好审判与执行的关系,充分发挥审判程序的职能作用,明确申请执行人、被执行人的举证责任,建立和完善以“执行线人制度”为代表的强有力的执行措施,从而降低执行成本,提高执行效率,树立司法权威,切实维护当事人的合法权益不受侵害。

六、参考文献

[1] 江伟:《民事诉讼法》(第2版),高等教育出版社2004版第28页

[[2]]江伟:《民事诉讼法原理》,中国人民大学出版社1999版第65页

[[3]]齐树结,马昌明:《完善我国强制执行法若干问题的探索》,高等教育出版社2001版第231页

[[4]]吴明童,田平安:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999版第136页

[[5]]方蓅芳. “民事诉讼收费考”,载《中国社会科学》1999年第3期

[[6]]杨荣馨.《民事诉讼原理》,法律出版社2003年,第536页

第5篇: 法律的毕业论文

       铜陵学院成教高等教育

专升本(本科)毕业论文

当前解决法院执行难若干问题及对策

        姓       名:                                                                   

指 导 老 师:                                                                                                               

班 级 专 业:                                                                 

      完 成 日 期:                                                                       

引言:论文摘要

一、法院执行局民事执行的现状

二、关于法院“执行难”的危害性

(一)执行难对当事人损害

(二)执行难对企业机关单位损害

三、法院执行局难以执行具体成因

(一)执行立法滞后

(二)法律意识单薄

1、公民尊重、遵守法律的意识淡薄

2、地方党政机关尊重、遵守法律的意识单薄

(三)地方保护主义干扰严重

(四)法院自身工作存在问题

1、执行体制不健全

2、执行机构和队伍存在的不足

3、执行的期限过长,导致当事人产生执行无效率的失落感

四、执行局执行难和相关解决方法

(一)当事人如何解决难与收取执行款的问题

(二)制定统一的强制执行法

(三)完善法院各项工作机制

1、提高执法队伍的整体素质

2、强化执行方式改革

3、规定明确的执行时限

4、形成有效的制约与监督机制

5、充分发挥审判程序职能作用,为执行工作提供有利的前提条件

(四)培养当事人在执行中的证据意识

(五)完善民事纠纷解决机制,扩大民事纠纷解决方式

五、结语

六、参考文献

当前解决法院执行难问题的对策

                                2014届专升本法学   陶志

摘要:文章分析了企业执行力不高的原因,并阐明了如何提高执行力使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。民事执行是实现民事权利的一种法律途径。从执行行为启动的方式角度,民事执行可以分为自觉执行和强制执行。

关键词:执行力;现状;途径

一、法院执行局民事执行的现状

执行难是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书,有条件执行,但由于主观、客观方面因素的存在,无法使之实现或难以实现的现象。当前“执行难”的主要表现可以概括为四句话:“被执行人难找,执行财产难查,协助执行人难求,应该执行的财产难动”。法院“执行难”是社会各界普遍关注的焦点,也是法院审判工作中存在的难点。当人民法院裁判送达当事人后,因种种原因致使该生效裁判规定的权利、义务内容难以实现。

民事执行是实现民事权利的一种法律途径。从执行行为启动的方式角度,民事执行可以分为自觉执行和强制执行。前者是被执行人在生效的法律文书所规定的期限内主动执行的行为,是民事诉讼终结前的一种正常程序状态,具有成本低、效率高的特点;后者是被执行人在生效的法律文书所规定的期限届满后经申请执行人启动执行申请程序之后的一种被动执行行为,是民事诉讼终结前的一种非正常程序状态,需要付出比自觉执行更高的成本,是不自觉执行的法律后果。一般来说,法治化程度越高的国家,其自觉执行案件在整个民事执行案件中所占的比例应越大。然而,就我国目前的民事执行现状来说,尽管法治在不断向前推进,但自觉执行率并不尽如人意,给执行工作带来诸多不便,是造成“执行难”社会现象的重要因素。

二、关于法院“执行难”的危害性

在法治国家里,法律乃是一国的最高行为规范。一方面,能否确保法律得到有效执行是衡量一个政府治理国家事务能力的最重要的尺度,所以法律得不到执行应视为政府的莫大耻辱;另一方面,国民是否遵守法律也是区分一个国家,一个民族文明与野蛮的分水岭,因此不执行法律判决有损国家和民族的整体形象。

生效法律判决得不到有效执行的危害性的后果必然是法律白条越来越多和应对失措。事实证明,法律判决得不到有效执行的危害性是多方面的和多层次的。

(一) 执行难对当事人损害

法律判决得不到执行对当事人来说不仅是有案件表的或案值的量度的直接损失,还包括以下几方面的损失:第一,讨债的直接成本;第二,因讨债而影响其他活动的“机会损失”;第三,因浪费时间和精力产生的疲劳和厌烦,已经因目标实现不了情绪失落等形成的精神损害。

(二) 执行难对企业机关单位损害

对权力机关而言,不仅因人们指责执法机关效率低下而受到损害,还包括:第一,因败诉方拒绝执行判决,执法机关的权威和尊严受到的损害,同时也损害了司法公正和法院的形象;第二,受到腐败无能的怀疑和责难;第三,整个权力机关面临监督不力的责难;第四,对法律的不信任会转嫁为对党和政府的失望。在市场经济条件下,每个自然人或法人的经济角色是多重的,他可能是债权人,又可能是债务人。如果他作为债权人的 权利得不到保护,就很难指望他会心悦诚服的承担债务人的义务,于是赖债就会向传染病一样很快蔓延,甚至会引发恶性暴力事件,影响社会稳定的大局。

由此可见,法院执行工作不仅是一个法律问题,也是一个社会问题,解决得不好,将直接影响国家改革、发展、稳定的政治局面。

三、法院执行局难以执行具体成因

(一)执行立法滞后

执行工作目前主要依靠民事诉讼法和最高人民法院关于执行工作的规定开展。而民事诉讼法中,关于执行的条文仅有三十多条,如此少的容量必然导致规定过于原则化,缺乏操作性,也必然导致强制执行制度的不完备和执行中的无法可依。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》也是规定的少且原则性的多,确定性的内容少,对一些问题并没有作出具体详细的规定和有效的措施。如对执行当事人,协助执行人和执行程序一些环节上缺乏法律约束力,对干涉、阻挠、妨碍法院执行工作的行为,没有规定明确的处罚措施,对执行措施,执行方式,执行期限,申请人举证,执行协助,拒不履行的制裁,也尚需具体明确的规定和完善。

总的来说,现行的执行立法的效率精神乏弱,没有认识到执行工作与审判工作相比所具有的特殊性,有关的执行规范还不能满足提高执行工作效率的需要。目前,我国尚未制定出一部较完善的强制执行法!而多年来,全国法院有待执行的案件不少于二、三百万件,而且情况千差万别,所以,把执行程序规范作为民事诉讼法的部分,这种立法体例本身就限制了执行规范的完善。尽管现在有些相关的规定和司法解释,但仍未改变内容过于概括,原则抽象,可操作性差的状况,立法滞后是造成执行难的不可忽视的原因。

(二)法律意识单薄

1、公民尊重、遵守法律的意识淡薄

突出表现在:不少有履行能力的被执行人采取拖、赖、躲、逃等手段违法阻碍、抗拒执行;相当一部分被执行人无视法律尊严,有的甚至围攻、殴打执行人员,对执行人员进行非法拘禁,毁损执行公务车辆等。

2、地方党政机关尊重、遵守法律的意识单薄

我国人治的理念深厚,有几千年的封建历史,法治自古弱于人治。而且地方党政机关为了提高自己的政绩,对那些属于地方政府主要财源和利税大户的骨干企业给予重点保护,所以常常以权压法,以言代法,非法干预司法执行工作。

(三)地方保护主义干扰严重

当前我国的法院和法官的管理体制还存在一些问题,法院隶属于地方,由地方人民代表大会选举产生,对其负责,受其监督,法院直接受地方党委的领导,在用人方面应经其核准同意,法院经费由地方财政直接拨与,在财物上受制约,地方法院还不是“国家设在地方的法院”而是地方的法院,执行工作在某些方面确实很难摆脱地方和部门的干扰。而且区域经济的存在决定了当地的经济状况与其利益直接相关,也与当地老百姓的切身利益密不可分。而当地领导也自然要维护当地的利益。地方法院的人、财、物都属于地方,它不受地方的敢于是不可能的,保护地方利益也在所难免。一些地方和部门的领导干部法制观念淡薄,无视社会主义法制统一和尊严,滥用权力,以言代法,以权代法,肆意干涉人民法院的执行工作,案件的执行直接涉及财物的,有些地方和部门缺乏全全局观念,往往为了避免损失,保住既得利益,片面的从维护本地区本部门的经济利益出发,对法院执行工作设置种种障碍,这些都阻挠执行工作的正常发展。

 (四) 执行局执行难具体分析和相关解决方法

1、执行体制不健全

人民法院的执行工作是随着近十几年来民商事案件有大量增加而发展起来的,执行工作发展之始,就没有形成一套符合执行规律的执行工作体制。其内部没有形成分权制约机制,外部没有形成整体合力,执行机构的职责、权限不清,在一定程度上加剧了执行难现象的发生。具体表现在:第一,执行机构和审判机构权责划分不明确而相互扯皮、引起争端的现象时有发生,而且还存在“重审轻执”的现象;第二,执行机构内部的执行命令权、执行实施权、执行裁决权三种权能,往往是由同一执行员统一行使,缺少有效的监督制约;第三,横向的同级执行机构之间关系松散,相互配合协调不够,相互牵制的情况经常发生;第四,纵向的上下级执行机构之间监督制约乏力、集中统一不够。

2、执行机构和队伍存在的不足

大批力量投入审判,而执行力量不足,执行案件堆积,少数执行人员无暇顾及,当事人权利迟迟得不到法院的强制保护。同时在执行工作岗位上,执行人员法律知识不熟,遇到问题不知道如何处理,往往简单地认为,执行就是拿着判决书、调解书向被执行人讨账,这是一种普遍的错误观念。执行干警综合素质不能适应执行工作的客观要求,也造成了当今的执行难。

3、执行的期限过长,导致当事人产生执行无效率的失落感

众所周知,法院办案大量的时间集中在审理,执行的期限应当比审理的期限短,当事人才没有失落感。而现在,许多案件法院都是采用简易程序的,采用三个月(简易程序)审理完毕的案件,却需要六个月才会执行完毕,明显加重了当事人的失落感。

四、民事执行难问题的解决方法

(一)当事人如何解决难与收取执行款的问题

当事人可以通过公开悬赏的方式,借助社会的力量,通过合法的途径使判决确定的权利得到实现。具体方法有以下两种:第一,悬赏他人提供被执行人的财产线索;第二,悬赏他人居中进行调解,说服债务人履行判决确定义务。

当事人在诉讼过程中或诉讼前如果发现对方当事人有转移财产、挥霍财物等逃避债务的行为时,可以向人民法院申请财产保全。根据《民事诉讼法》第92和93条的规定:人民法院在受理诉讼前或诉讼过程中,根据利害关系人或当事人的提出或申请,可对当事人的财产或争议标的物做出强制性的保护措施,以保证将来做出的判决能够得到有效的执行。

当事人可以委托代理人去申请执行及收取执行款。根据《试行规定》第18条和22条的相关规定:当事人可以委托别人代为其向人民法院申请强制执行及代为其收取执行款。这样当事人就可避免介入繁琐、复杂的执行程序。

当事人可借助司法机关将有能力执行而拒不执行的对方当事人绳之于法。根据《刑事诉讼法》第84条和《刑法》第313条的相关规定:当事人发觉被执行人有能力执行机而拒不执行的,可以向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报,对已构成犯罪的,司法机关应立案侦查,并给予刑罚处置。

(二)制定统一的强制执行法

制约执行工作的因素,无论是法院内的因素,还是法院外的因素,在法律规范层次上都有反映。要解决“执行难”的问题,应从立法的理念上去考虑。强制执行立法的滞后已经引起了理论界、司法实际部门与国家立法机关的重视。强制执行法的改革完善应当以解决实践中的“执行难”为其出发点。

我国应制定一部统一的强制执行法,规定审执分立,对执行机构和人员的法律地位、执行机构体制的建立、执行原则、执行范围、执行管理、执行程序、执行措施、执行费用的负担、协助执行义务以及妨碍执行的法律后果等问题做出具体明确的规定,使执行工作有法可依,保障执行工作的顺利进行。

(三)完善法院各项工作机制

1、提高执法队伍的整体素质

着重从下两个方面人手:第一,不断加强执行干警的思想、政治、组织、纪律,提高干警法律知识和业务技能,使其成为能胜任执行工作的全面型人才;第二,走精英化执行之路,逐步提高执行队伍建设的标准。树立新的执行理念,深化执行改革。摈弃不符合现代法治要求,制约执行工作的陈旧作法,深化执行改革,创建符合执行工作规律的新体制与新模式,包括执行体制,执行机构,执行权运行机构和执行方式与方法四个层面。

2、强化执行方式改革

加大执行工作力度,按照“全面公开、强化监督、严格规范”的要求进行执行方式改革,以取得社会各界对执行工作的理解和支持,为推动执行工作的发展,解决“执行难”问题提供新的动力。完善执行立法,加快强制执行法的出台,为执行工作提供法律依据和保障。现行的执行立法已落后于执行工作的需要,缺乏效率精神,应尽快出台强制执行法,为执行工作提供法律保障。

3、规定明确的执行时限

依现行执行制度,执行案件没有期限,而在实务中,案件在一个人手里办,短则数月,长则数年,决定执行时间长短往往取决于外在因素的干预,也许领导过问或当事人反映就能及时执结,何种案件何时结案没有统一的标准,为了杜绝这一现象,执行程序必须对执行的过程规定明确的时限。

4、形成有效的制约与监督机制

“执行难”也暴露出执行权在运行过程中的腐败现象,为此,应建立执行工作的内部制约和外部监督机制。

我国目前的监督制度还不够完善,在监督力度、标准、程序等方面规定都不具体、明确。如执行监督指上级人民法院对下级人民法院、最高人民法院对各级人民法院和专门人民法院的执行工作依法监督,发现错误应及时纠正。但是立法上并没有对错误的种类、性质、怎样纠正已发生的错误等有关问题,做出具有针对性的规定。

人民检察院作为国家法律监督机关无权对人民法院的执行工作进行监督,这无疑是人民法院负责执行工作的部分人员和领导发生腐败,进而影响司法公正的根源之一。所以,必须加强国家法律监督机关对执行权的制约和监督。 强制执行更接近行政行为,执行程序由于其强制性的特征而较少受到来自另一种公权力的干预,因此必须以强制执行救济制度来保护公民的权利。它不仅是受侵害人的一种权利,更是对执行机关的监督。

严密的内部制约机制也相当重要。要加强执行队伍建设,对执法队伍进行科学管理,严肃执行纪律,进行业务培训,提高执法水平。各级法院积极探索,将执行权分立行使,改变了过去执行权集于执行员一人的手中,易于独断专行,暗箱操作的弊端,有效地整治了乱执行的行为。

5、充分发挥审判程序职能作用,为执行工作提供有利的前提条件

审判程序是执行程序的前提和基础,执行程序是审判程序的继续和完善。由此看出审判程序与执行程序是密切联系的,充分运用审判程序的职能作用,正确引导债权人主张权利,及时采取保全措施,给以后的执行工作打下良好基础,避免重复劳动,有效遏制各种逃债、躲债行为,有利于执行工作的顺利开展。然而,现实是:在审判阶段,该做疏导工作的不做;该保全的不保全;该先予执行的不先予执行。而是以“我”只管下判,执行是下一阶段另一部门的任务为由,把案子甩在一边,随着时间的推移,也就弱化了司法权威,从而错过了案件圆满解决的良好时机。

(四)培养当事人在执行中的证据意识

审判方式改革取得丰硕成果,在举证的方式和责任分配方面,通过审判人员的指导得到较好发挥,对自己的主张,都能提供证据加以证明。而在执行程序中,要求当事人举证,有的当事人不理解,认为通过诉讼程序,民事权利义务关系已经确认,人民法院应根据已经发生效力的法律文书,强制责令义务人履行义务,不再负有举证责任。认为执行中的调查取证应当由人民法院承担。在这种情况下,人民法院应通过各种渠道加大宣传力度,引导当事人走出不承担举证责任的误区,使其明确执行中的举证是一项重要义务,是实现自己权利的有力保障。

线人举报制,是针对那些人难寻、隐匿财产的被执行人,由法院在其经常活动的场所和知情人中发展线人,要求线人对被执行人及其财产状况进行举报,对举报属实的,视其情况给予线人一定数量金钱奖励的制度。

执行公开可以保障当事人的知情权;使执行权的运行过程有透明度。执行程序应该对这些方面做出明确规定。增加执行案件的透明度,特别是通过对敏感环节的公开,减少当事人因为对法院的不信任所产生的不接受执行结果、进而抱怨法院“空调白判”、“打法律白条”的情况,使当事人能及时了解执行案件的进展情况、所遇到的困难以及法官行使权力的法律依据,争取得到当事人乃至全社会的理解与支持,树立人民法院公正司法的良好形象。

所谓被执行人财产申报制度是指被执行人在人民法院执行通知指定的期限内未能履行生效法律文书确定的义务的,应当向人民法院申报其所有的财产状况,包括动产、不动产、各种债权和其它财产权及其抵押情况等。

(五)完善民事纠纷解决机制,扩大民事纠纷解决方式

多发挥私力救济的优势,完善诉讼保障制度,减轻当事人的诉讼成本,保障当事人的基本合法权益。而我们知道,在民事案件当中,当事人采用诉讼这种方式来解决纠纷,是基于对法院的充分信任,而其诉讼目的是请求法院判令对方当事人履行一定的义务,但在现实当中法院并没有很好地保障当事人的合法权益。法院的执行并不到位,判决书就成了一纸白条,得不到有效的执行。胜诉方不但为诉讼花去了大量的金钱,还为此付出大量的精力,最终落了个判决执行不了的局面,人力、物力丧失殆尽。其实在现实当中,当事人进行诉讼不但是为了获得程序上的权利,更重要的是为了获得实体上的权益。另一方面,应当完善我国诉讼费用的收取制度,建立诉讼费用保障制度。当前我国诉讼费用一般都在案件审判前收取,执行费用在法院施行执行程序前收取。且费用收取又按诉讼标的收取,这是相当不合理的。我认为国家应该减少诉讼费用和执行费用收取或应在当事人的权益确实取得保障之后收取诉讼费用和执行费用。

五、结语

解决执行难问题是一个系统工程,是一个长期而艰巨的任务,其关键则在于强制执行程序的完善与健全。只要我们根本转变“重审轻执”的观念,正确认识执行程序的价值,加强执行立法,健全执行机制,相信我们一定能够解决“执行难”的问题,执行工作必定会走出困境。总之,要克服执行难,必须处理好审判与执行的关系,充分发挥审判程序的职能作用,明确申请执行人、被执行人的举证责任,建立和完善以“执行线人制度”为代表的强有力的执行措施,从而降低执行成本,提高执行效率,树立司法权威,切实维护当事人的合法权益不受侵害。

六、参考文献

[1] 江伟:《民事诉讼法》(第2版),高等教育出版社2004版第28页

[[2]]江伟:《民事诉讼法原理》,中国人民大学出版社1999版第65页

[[3]]齐树结,马昌明:《完善我国强制执行法若干问题的探索》,高等教育出版社2001版第231页

[[4]]吴明童,田平安:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999版第136页

[[5]]方蓅芳. “民事诉讼收费考”,载《中国社会科学》1999年第3期

[[6]]杨荣馨.《民事诉讼原理》,法律出版社2003年,第536页

本文来源:http://www.cnmmxh.com/shiyongfanwen/51225.html

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